El Departamento de Justicia y la FTC publican conjuntamente la política antimonopolio definitiva para fusiones empresariales.
Hoy en día, muchos consumidores se enfrentan a los altos precios de los medicamentos fijados por las principales empresas farmacéuticas. Los gigantes tecnológicos, como Google y Meta, parecen dominar Internet. Y uno de cada nueve empleados está cubierto por acuerdos de no competencia que le impiden trabajar para la competencia.
Aunque se trata de preocupaciones públicas muy variadas, la Administración Biden achaca las preocupaciones, en parte, a la aplicación laxa de las leyes federales antimonopolio. Para fortalecer la supervisión antimonopolio en toda la economía, el Departamento de Justicia de EE. UU. y la Comisión Federal de Comercio (FTC) publicaron en diciembre pasado nuevas Directrices sobre fusiones para reflejar su posición conjunta sobre la política de aplicación de fusiones.
El Departamento de Justicia y la FTC juntos mantienen la responsabilidad de investigar y castigar la conducta empresarial que monopoliza los mercados y la conducta conjunta que restringe el comercio cuando las empresas tienen suficiente poder de mercado. Según las leyes federales antimonopolio, también examinan las fusiones propuestas.
Las Directrices sobre fusiones constan de principios y marcos que reflejan el enfoque del gobierno para hacer cumplir las fusiones e informan al público sobre sus prioridades.
En determinadas circunstancias, como cuando una fusión propuesta alcanza un umbral monetario específico, las empresas que planean fusionarse deben notificarlo al Departamento de Justicia y a la FTC. Las agencias utilizan las Directrices sobre fusiones como una herramienta no vinculante para analizar transacciones y determinar si se deben investigar los efectos potenciales de la fusión.
Las nuevas Directrices sobre fusiones enumeran 11 directrices generales, seis de las cuales son marcos utilizados para “evaluar si una fusión puede reducir sustancialmente la competencia o tender a crear un monopolio”, y cinco de los cuales expresan cómo aplicar los marcos en determinados entornos.
Una directriz, por ejemplo, afirma que el Departamento de Justicia y la FTC considerarán en su análisis si una fusión eliminará la “competencia sustancial” entre las empresas que se fusionan. Otra directriz establece que el gobierno considerará si la fusión puede impedir que otra empresa entre en un mercado concentrado.
Las partes que se fusionan pueden presentar pruebas para refutar la presunción del gobierno de que una fusión será perjudicial. Las nuevas Directrices contienen una sección que describe qué tipos de pruebas pueden presentar las empresas para hacerlo, incluida la prueba de los beneficios procompetitivos de una fusión o la prueba de que una de las partes de la fusión dejaría de existir sin la transacción. Las Directrices también incluyen una sección de “herramientas analíticas, económicas y probatorias” utilizadas en el análisis de fusiones por parte del gobierno.
Desde 1968, el Departamento de Justicia y la FTC han emitido directrices conjuntamente para reflejar la posición cambiante del gobierno sobre la aplicación de las fusiones. Aunque no todas las nuevas administraciones presidenciales emiten directrices actualizadas, cada nuevo conjunto de directrices tiende a tener en cuenta los cambios económicos, de mercado, legales y sociales que se producen entre las actualizaciones.
En 2021, el presidente Biden emitió una orden ejecutiva advirtiendo que las industrias de todo el país se han vuelto más concentradas. Sostuvo que la concentración ha negado a consumidores y trabajadores la oportunidad de participar en una economía abierta y ha llevado a una mayor desigualdad, un poder de negociación más débil para los trabajadores, precios más altos y bienes y servicios de menor calidad. Alentó al Departamento de Justicia y a la FTC a ejercer un mayor escrutinio antimonopolio.
Los líderes del Departamento de Justicia y de la FTC respondieron no sólo presentando nuevos desafíos legales contra las fusiones, sino también iniciando una actualización de las Directrices anteriores para reflejar “las realidades del mercado moderno, los avances en economía y derecho, y las experiencias vividas por una amplia gama de actores del mercado”. Participantes.”
En julio de 2023, el Departamento de Justicia y la FTC publicaron una versión preliminar de las Directrices sobre fusiones para comentario público. El borrador atrajo una amplia atención, recibió más de 30.000 comentarios y sirvió como tema de numerosos artículos de opinión en los principales periódicos nacionales.
Algunos comentaristas sobre el borrador de las Directrices expresaron preocupación por la dependencia del gobierno federal de precedentes obsoletos de la Corte Suprema para respaldar sus cambios de política. Los comentaristas también argumentaron que las agencias se centraron demasiado en una mayor concentración sin centrarse lo suficiente en si la concentración tenía efectos nocivos.
Las Directrices finales reflejan la consideración de estas fuertes reacciones iniciales, limitando la dependencia de la antigua jurisprudencia y suavizando cierto lenguaje.
Sin embargo, los expertos reconocen que las nuevas Directrices son más agresivas que las versiones anteriores. Por ejemplo, las Directrices de 2023 destacan específicamente circunstancias en las que las directrices anteriores no se centraron, como adquisiciones en serie, competencia potencial y plataformas multilaterales.
Las nuevas Directrices también establecen estándares de concentración y participación de mercado que son inferiores a los de 2010, lo que permitirá al gobierno desafiar un universo más amplio de fusiones.
Fiona Scott Morton, profesora de la Escuela de Administración de la Universidad de Yale, elogió los cambios y afirmó que “prometerán actualizar el análisis económico de la aplicación de las fusiones en los Estados Unidos” y evitarán de manera más efectiva fusiones dañinas.
Quienes se oponen a los cambios expresan su preocupación por el impacto que tendrán las nuevas Directrices en futuras transacciones comerciales. El presidente de la Asociación de la Industria de Computación y Comunicaciones, Matt Schruers, sugirió que las nuevas directrices sobre fusiones “pueden correr el riesgo de congelar transacciones valiosas de maneras que debilitarían la capacidad de los exportadores estadounidenses para competir globalmente”.
Pero Michael Kades, funcionario del Departamento de Justicia, argumentó que las directrices podrían haber ido aún más lejos, calificándolas de “posiblemente conservadoras”.
Dado que las Directrices no son vinculantes, tanto los partidarios como los opositores tendrán que esperar para ver si los tribunales adoptan o no los últimos principios de las agencias sobre posibles fusiones.
