Analizar y mejorar el cumplimiento es la clave para fortalecer el desempeño de los reguladores.
A pesar del papel integral que desempeñan las corporaciones en el suministro de bienes y servicios que la sociedad necesita, los incentivos corporativos no siempre se alinean plenamente con los intereses del público en general. Cuando surgen estas llamadas fallas del mercado, se necesita regulación. Pero la mera adopción de una regulación no garantizará que se resuelvan los problemas regulatorios. Las regulaciones sólo funcionarán si influyen en el comportamiento corporativo para que se alinee mejor con el bienestar general de la sociedad.
Como explico en un artículo más extenso, para que la regulación sea efectiva, debe avanzar a través de tres pasos fundamentales, con el cumplimiento corporativo situado en el medio, como un puente, por así decirlo, entre el primer y el último paso.
Primero, el gobierno debe tomar medidas adoptando regulaciones y luego llevando a cabo medidas de aplicación y otras actividades orientadas al cumplimiento. En segundo lugar, estas acciones gubernamentales deben inducir cambios en el comportamiento de las entidades a las que se dirige la regulación; idealmente, un cambio de comportamiento mediante el cumplimiento de las reglas. Finalmente, este cambio de comportamiento debe resultar en mejores condiciones en el mundo, por ejemplo, reduciendo las quiebras bancarias, las transacciones fraudulentas, las emisiones ambientales nocivas, los accidentes laborales y otros problemas regulatorios.
En este modelo simple de regulación efectiva de tres pasos, lo que en última instancia importa para la sociedad son los resultados obtenidos en el paso final. Bajo las regulaciones de mejor desempeño, estos resultados mejorarán porque los esfuerzos en el primer paso (acciones gubernamentales) conducen a un cambio de comportamiento en el segundo paso: el cumplimiento corporativo. Sin embargo, desafortunadamente, históricamente los reguladores no han prestado suficiente atención a medir los resultados en el tercer paso y a evaluar si se han visto afectados por lo que hace el regulador en el primer paso.
Sin embargo, el primer paso es relativamente fácil de medir. Quizás por esa razón, con demasiada frecuencia el pensamiento regulatorio comienza y termina en el primer paso. Los reguladores, los medios de comunicación, los formuladores de políticas e incluso los académicos se centran donde está la luz: es decir, en la adopción de una nueva regla o en un número fácilmente adquirido de reglas, auditorías y acciones de cumplimiento emprendidas por un regulador. También es fácilmente visible el tamaño de las sanciones impuestas cuando las acciones de aplicación de la ley resultan en evaluaciones de sanciones o acuerdos de casos.
Pero centrarse sólo en el paso uno es simplemente contar frijoles. Sin duda, no es completamente irracional querer saber cuánta actividad realiza un regulador o qué tan grandes son sus sanciones por su aplicación. Sin embargo, de forma aislada de los otros dos pasos, centrarse sólo en lo que hace el regulador en el primer paso tiene poco valor. Después de todo, un mundo sin acciones de cumplimiento por parte del regulador podría ser, sin saber nada más, igualmente consistente con un estado total de incumplimiento rampante o un mundo en el que todas las entidades reguladas cumplan plenamente con todas las normas aplicables. reglas para que no sea necesario hacerlas cumplir. Cualquier agencia reguladora debería tener la suerte de llegar a un punto en el que ya no necesite tomar ninguna medida de cumplimiento porque todas las empresas cumplen plenamente.
Lo que realmente importa es el último paso: los resultados en el mundo. Pero incluso en ese caso, los datos de resultados por sí solos no pueden responder a la pregunta de si la regulación está marcando una diferencia. Los resultados bien podrían estar mejorando tras la adopción de una regulación y su aplicación, pero esto no significa necesariamente que las mejoras se hayan producido gracias a la regulación.
Consideremos la regulación de la contaminación industrial. Durante los últimos cincuenta años, la calidad del aire en los Estados Unidos ha experimentado marcadas mejoras. Los niveles ambientales de varios contaminantes regulados han disminuido drásticamente. Estas mejoras en la calidad del aire podrían parecer sugerir que las regulaciones ambientales están funcionando. Pero otros factores no relacionados, como el cambio en Estados Unidos de una economía manufacturera a una de servicios, también pueden desempeñar un papel importante. Por el contrario, el empeoramiento de los resultados no significa necesariamente que las acciones del regulador no hayan sido beneficiosas. De hecho, la regulación puede ayudar a reducir la frecuencia o gravedad de los resultados negativos, incluso si todavía ocurren algunos eventos malos.
Para proporcionar una evaluación integral de la eficacia de la regulación, debemos pensar rigurosamente sobre cualquier conexiones causales entre acciones regulatorias y resultados. Ahí es donde el cumplimiento entra en escena. Representa un puente entre las reglas escritas y las reglas en acción. Si los resultados regulatorios muestran pocas señales de mejora, ¿se debe a que muy pocas empresas están cumpliendo las reglas? Si es así, entonces los reguladores deben encontrar formas de mejorar el cumplimiento. Por otro lado, si las entidades reguladas generalmente cumplen con las reglas, pero persisten malos resultados, entonces las regulaciones vigentes necesitan revisión. Por supuesto, es posible que existan reglas mal diseñadas y un cumplimiento insuficiente.
Muchas investigaciones muestran que el incumplimiento es omnipresente. Es cierto que investigar el alcance del incumplimiento no es fácil debido a la naturaleza clandestina inherente a la mayoría de los comportamientos de incumplimiento. Sin embargo, ciertas estrategias, como las auditorías aleatorias realizadas por los reguladores, proporcionan algunas estimaciones. Por ejemplo, se dice que el incumplimiento fiscal en Estados Unidos genera cientos de miles de millones de dólares en ingresos fiscales no recaudados anualmente. Se observa un patrón similar de incumplimiento sustancial con las regulaciones ambientales, donde se ha estimado que las tasas de incumplimiento oscilan entre el 35 y el 60 por ciento para diferentes reglas.
Comprender qué conduce a este incumplimiento generalizado por sí solo no es el objetivo final. Sin embargo, puede ayudar a desbloquear información valiosa sobre si la regulación está funcionando según lo previsto. Esa comprensión puede ayudar a fundamentar los esfuerzos para redoblar la aplicación de las normas o modificar las normas para lograr mejores resultados en términos de lograr los objetivos de la regulación. En algunos casos, serán necesarias mayores auditorías e inspecciones (o multas más elevadas). En otros casos, el uso de tecnologías digitales, como la inteligencia artificial, ayudará a los reguladores a monitorear, detectar y potencialmente prevenir el incumplimiento de manera más efectiva.
Para que la regulación funcione mejor, los reguladores siempre deben considerar el cumplimiento como un paso crítico en su modelo de desempeño, es decir, como el puente hacia mejores resultados regulatorios. Sólo con una acción regulatoria inteligente que moldee el comportamiento corporativo induciendo el cumplimiento puede la regulación resolver los principales problemas que la sociedad depende de ella.
Este ensayo fue originalmente apareció en el Blog de derecho empresarial de Oxford. Se basa en un artículo más amplio titulado “Construyendo un mejor cumplimiento”que fue publicado por el Revisión de la ley de Texas.
